DNotI   Deutsches Notarinstitut

DNotI-Report

9.11.2009

DNotI-Report 22/2009

November 2009

Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts

Inhaltsübersicht

Aus der Gutachtenpraxis des DNotI

BGB §§ 2287 I, 2352

Gemeinschaftliches Testament: Bindungswirkung hinsichtlich Schlusserben; Schenkung mit Zustimmung des Schlusserben; Auswirkungen auf die Abkömmlinge; Einfluss der Änderungen beim Zuwendungsverzicht durch die Erbrechtsreform

I.    Sachverhalt

Erblasserin E hat mit ihrem zwischenzeitlich bereits verstorbenen Ehemann M ein gemeinschaftliches Testament errichtet, in dem sich die Ehegatten wechselseitig zu Erben und die beiden gemeinsamen Kinder S und T zu gleichen Teilen zu Schlussmiterben eingesetzt haben. Zu Ersatzschlusserben sind in dem gemeinschaftlichen Testament bindend die Abkömmlinge eingesetzt.

S und T haben wiederum eigene Kinder.

Es ist nun beabsichtigt, dass die Erblasserin an Sohn S diverse Grundstücke (unentgeltlich) überträgt.

Im Rahmen des Übertragungsvertrages wird Tochter T im Hinblick auf § 2287 BGB ihre Zustimmung zur Übertragung erklären. Einen Zuwendungsverzichtsvertrag (§ 2352 BGB) schließt Tochter T mit der Erblasserin ausdrücklich nicht.

II.   Fragen

1.   Schützt die von T erklärte Zustimmung zur Übertragung S nach Eintritt des Erbfalls von E vor etwaigen Ansprüchen der T nach § 2287 BGB?

2.   Für den Fall, dass T vor der Erblasserin verstirbt, schützt die von T erklärte Zustimmung zur Übertragung S vor etwaigen Ansprüchen der Kinder von T nach § 2287 BGB?

3.   Wird nach Inkrafttreten der Erbrechtsreform am 1.1.2010 eine im Hinblick auf § 2287 BGB erklärte Zustimmung möglicherweise auch Wirkung für die Abkömmlinge des Zustimmenden entfalten?

4.   Vor dem Hintergrund, dass nach Inkrafttreten der Erbrechtsreform der Zuwendungsverzicht mit Wirkung für die Abkömmlinge erklärt werden kann, wäre es sinnvoll, T einen Zuwendungsverzicht mit Wirkung für ihre Abkömmlinge mit der Erblasserin abschließen zu lassen? Insbesondere: Besteht die Möglichkeit, diesen Zuwendungsverzicht so zu begrenzen, dass der Verzicht nur im Hinblick auf den übertragenen Grundbesitz greift, oder ist es nur möglich, den Verzicht umfassend zu erklären und dann ggf. nach Übertragung des Grundbesitzes einen neuen Erbvertrag zwischen E und T zu schließen, um T erbrechtlich wieder bindend auf die 50 % einzusetzen?

III. Rechtslage

1.   Lebzeitige Verfügungsfreiheit des erbrechtlich gebundenen Erblassers

Gem. § 2286 BGB wird durch den Erbvertrag das Recht des Erblassers, über sein Vermögen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden zu verfügen, nicht beschränkt. Hat allerdings der Erblasser in der Absicht, den Vertragserben zu beeinträchtigen, eine Schenkung gemacht, so kann der Vertragserbe gem. § 2287 Abs. 1 BGB, nachdem ihm die Erbschaft angefallen ist, von dem Beschenkten die Herausgabe des Geschenks nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern. Beide Vorschriften finden Anwendung auch auf erbrechtlich bindend gewordene Verfügungen aus einem gemeinschaftlichen Testament (vgl. Palandt/Edenhofer, BGB, 68. Aufl. 2009, § 2286 Rn. 1, § 2287 Rn. 3).

Dabei ist anerkannt, dass der Schlusserbe bzw. Vertragserbe auf den Schutz des § 2287 BGB verzichten kann. Wegen der Nähe zum Zuwendungsverzichtsvertrag nach § 2352 BGB verlangt der BGH aber zur Wirksamkeit der Einwilligung bzw. des Verzichts die Einhaltung der notariellen Beurkundungsform entsprechend § 2348 BGB (BGHZ 108, 252 = DNotZ 1990, 803 m. abl. Anm. Kanzleiter = MittBayNot 1989, 319 = NJW 1989, 2618). Eine privatschriftliche oder mündliche Zustimmung genügt folglich nicht, sondern könnte nur ausnahmsweise den Arglisteinwand begründen (BGH, a. a. O.).

Damit lässt sich als Zwischenergebnis festhalten, dass die von T erklärte Zustimmung etwaige Ansprüche aus § 2287 BGB ausschließt, wenn sie in einem notariell beurkundeten Vertrag mit der Erblasserin entsprechend § 2348 BGB erfolgt.

2.   Auswirkungen der Einwilligung auf etwaige Ersatzberufene

Was die Auswirkungen der Einwilligung bzw. Zustimmung des Schlusserben anbelangt, so war bislang umstritten, ob die Zustimmung des beeinträchtigten Schlusserben auch die Ansprüche etwaiger Ersatzberufener (regelmäßig seiner Abkömmlinge) aus § 2287 BGB ausschließt. Rechtsprechung liegt zu dieser Frage bis heute nicht vor. In der Literatur wurde die Frage kontrovers diskutiert.

So geht beispielsweise Kanzleiter davon aus, dass bei der Zustimmung des in erster Linie Bedachten regelmäßig die Benachteiligungsabsicht und damit die Grundlage für einen Anspruch des Ersatzbedachten aus den §§ 2287, 2288 BGB entfalle (vgl. Kanzleiter, ZEV 1997, 261, 265; Staudinger/Kanzleiter, BGB, 2006, § 2287 Rn. 16). Dass beim Wegfall des in erster Linie bedachten Schlusserben, der der Schenkung des Erblassers zugestimmt hat, dem Ersatzerben kein Anspruch aus § 2287 BGB zustehen könne, ergebe sich auch aus einer Parallele zur Stellung des Ersatznacherben: So gehe die ganz herrschende Auffassung davon aus, dass die Zustimmung des Ersatznacherben zu einer nach § 2113 BGB zustimmungsbedürftigen Verfügung des Vorerben nicht erforderlich sei, sondern die Zustimmung des Nacherben auch für die Ersatznacherben wirke; wenn aber dem an die Stelle des „stärkeren“ Nacherben getretenen Ersatznacherben in diesem Fall keine Ansprüche zustünden, dann könnten auch dem an die Stelle des „schwächeren“ Schlusserben getretenen Ersatzerben nach dem Erbfall keine stärkeren Rechte zustehen (Kanzleiter, ZEV 1997, 261, 266; zustimmend Keim, ZEV 2001, 93, 95).

Dem kann u. E. nicht ohne Weiteres gefolgt werden. Der Anspruch aus § 2287 BGB entsteht erst mit dem Erbfall in der Person des beeinträchtigten Schlusserben (vgl. Palandt/Edenhofer, § 2287 Rn. 10). Aus dogmatischen Gründen erscheint es daher durchaus fraglich, wie eine bereits zu Lebzeiten des Erblassers durch den zuvor Bedachten erklärte Zustimmung auch den Ersatzerben binden soll. Ein solches Ergebnis könnte nur dann hergeleitet werden, wenn dem bindend bedachten Erben bereits zu Lebzeiten des Erblassers eine verfestigte Rechtsposition („Anwartschaftsrecht“) zukommen würde, was bislang von der Rechtsprechung (vgl. BGHZ 37, 319 ff.) und h. A. in der Literatur (vgl. Bamberger/Roth/Litzenburger, BGB, 2. Aufl. 2008, § 286 Rn. 2 m. w. N.) abgelehnt wurde. Aus der Tatsache, dass dem Nacherben im Vergleich zum Schlusserben vor dem Erbfall eine stärkere Rechtsposition zusteht, kann gerade der umgekehrte Schluss gezogen werden, dass die Rechtsstellung eines Ersatznacherben schwächer ist als die eines Ersatzschlusserben (so im Ergebnis ähnlich Wübben, Anwartschaftsrechte im Erbrecht, 2001, S. 348 ff., 352). Die schwache Rechtsposition des primär berufenen Schlusserben zeigt sich gerade darin, dass ihm vor Eintritt des Erbfalls keine übertragbare, veräußerliche Rechtsposition zusteht, sondern nur eine rechtlich begründete Aussicht („Chance“), künftig Erbe zu werden.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass dem geltenden Recht eine Erstreckung vertraglicher Wirkungen zulasten Dritter grundsätzlich fremd ist. Auch die Vorschrift des § 2349 BGB, die bei einem Erb- oder Pflichtteilsverzichtsvertrag ausnahmsweise eine solche Erstreckung auf die Abkömmlinge anordnet, stellt eine Ausnahmevorschrift dar, die nicht über ihren Wortlaut hinaus auf vergleichbare Fälle anzuwenden ist.

Nach unserer Einschätzung ist auch die Argumentation mit der fehlenden Beeinträchtigungsabsicht nicht ohne Weiteres stichhaltig, da diese im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen des § 2287 BGB (anders als die Frage der objektiven Beeinträchtigung des Vertragserben) keine entscheidende Rolle spielt. Die Rechtsprechung (vgl. BGHZ 59, 343 ff. = NJW 1973, 240) geht vielmehr davon aus, dass die Benachteiligungsabsicht meist in unmittelbarem Zusammenhang mit der Begünstigungsabsicht vorliege.

Schließlich hat auch der BGH hinsichtlich der Einwilligungen/Zustimmungen im Rahmen von § 2287 BGB mehrmals die Nähe zum Zuwendungsverzicht betont (vgl. BGHZ 83, 44, 49 = NJW 1982, 1100 [hinsichtlich Genehmigungspflicht]; BGHZ 108, 252 ff. = DNotZ 1990, 803  [hinsichtlich Form]). So führte der BGH im Rahmen seiner Entscheidung vom 12.7.1989 (BGHZ 108, 252 ff.) beispielsweise aus: „Gewiss ist es richtig, dass der Vertragserbe die Möglichkeit haben muss, auf den Schutz des § 2287 BGB auch vor dem Erbfall zu verzichten. Jedoch gebietet es die Nähe eines solchen Verzichts zum Erbverzicht (§§ 2346, 2352 BGB), insoweit auf die Einhaltung der Form des § 2348 BGB abzustellen.“

Dies kann ebenfalls als Argument dafür angesehen werden, dass die Rechtsprechung (auch) die Frage des Zustimmungserfordernisses der Ersatzbedachten ähnlich wie bei einem Zuwendungsverzicht behandeln würde (vgl. Ivo, ZEV 2003, 101, 103, der die „Zustimmung“ im Rahmen des § 2287 BGB ohnehin als teilweisen Zuwendungsverzichtsvertrag qualifiziert).

Nach unserer Einschätzung wird man daher für die bislang geltende Rechtslage eher davon ausgehen müssen, dass die Zustimmung der primär berufenen Schlusserben zu einer beeinträchtigenden Schenkung nicht auch Ansprüche der Ersatzschlusserben im Falle des Vorversterbens des primär berufenen Schlusserben ausschließt (so im Ergebnis auch Nieder, ZEV 1996, 247).

3.   Änderung der Rechtslage hinsichtlich des Zuwendungsverzichts im Rahmen der Erbrechtsreform

In dem zum 1.1.2010 in Kraft tretenden Gesetz zur Reform des Erb- und Verjährungsrechts vom 24.9.2009 (BGBl. 2009 I, 3142; Gesetzestext nebst Parlamentsdrucksachen abrufbar unter www.dnoti.de unter Gesetzesänderungen/Erbrecht) ist vorgesehen, § 2349 BGB in die Verweisungskette des § 2352 Satz 3 BGB aufzunehmen. Künftig wird sich daher ein Zuwendungsverzichtsvertrag auch zulasten der Abkömmlinge des Verzichtenden auswirken können, sofern der Erblasser nichts anderes bestimmt hat (vgl. § 2349 a. E. BGB).

Dabei spielt es im Hinblick auf die allgemeine Verweisung des § 2352 S. 3 BGB auf § 2349 BGB u. E. keine Rolle, ob die Abkömmlinge ausdrücklich ersatzberufen sind oder ob sich deren Ersatzberufung lediglich aus § 2069 BGB ergibt (zweifelnd für die ausdrückliche Ersatzberufung allerdings Schaal/Grigas, BWNotZ 2008, 2, 24; dagegen aber Keim, DAI-Skript 7. Jahresarbeitstagung des Notariats, 24. – 26.9.2009, S. 351; Wälzholz, DStR 2009, 2104, 2108; Odersky, Notar 2009, 362, 365). Ferner dürfte unerheblich sein, ob es sich um einen umfassenden Zuwendungsverzichtsvertrag handelt oder ob lediglich ein sog. eingeschränkter oder teilweiser Zuwendungsverzicht vorliegt, mit dem beispielsweise die nachträgliche Beschwerung mit Vermächtnissen oder Auflagen zugelassen wird (vgl. dazu BGHZ 83, 44, 50 = NJW 1982, 1100; OLG Köln FamRZ 1983, 837, 838).

4.   Übertragbarkeit der neuen Rechtslage auf die Zustimmung im Rahmen des § 2287 BGB

Qualifiziert man nunmehr die Zustimmung im Rahmen des § 2287 BGB wie Ivo (ZEV 2003, 101, 103) als teilweisen Zuwendungsverzichtsvertrag, so dürfte die Annahme naheliegen, dass nach der im Zuge der Erbrechtsreform erfolgenden Änderung von § 2352 BGB eine solche Zustimmung auch in der Konstellation des § 2349 BGB gegen die ersatzberufenen Abkömmlinge wirkt.

Der BGH hat – wie oben unter 1) bereits ausgeführt – zwar die Zustimmung im Rahmen des § 2287 BGB nicht direkt den Vorschriften über den Zuwendungsverzicht unterworfen. Daraus kann geschlossen werden, dass es sich bei der Zustimmung nicht um einen eingeschränkten Zuwendungsverzichtsvertrag i. S. d. § 2352 BGB handelt. Der BGH betonte allerdings immer die Nähe der Zustimmungserklärung zum Zuwendungsverzicht und beurteilte daher Form- und Genehmigungserfordernisse entsprechend dem für den Zuwendungsverzichtsvertrag geltenden Recht (vgl. oben 1).

Dies spricht dafür, dass sich die bevorstehende Änderung des § 2352 BGB auch auf die Zustimmung des potenziell beeinträchtigten Schlusserben im Rahmen des § 2287 BGB auswirken wird. Literatur liegt zu dieser Frage zwar bislang noch kaum vor. Keim hat allerdings im Rahmen seiner Ausführungen anlässlich der 7. DAI-Jahresarbeitstagung des Notariats (a. a. O., S. 354, 355) darauf hingewiesen, dass die Neuregelung auch für die Zustimmung der bindend eingesetzten Schlusserben zu lebzeitigen unentgeltlichen Zuwendungen des Längerlebenden eine Erleichterung bringen werde, da durch die gesetzliche Erstreckung auf Abkömmlinge (im Rahmen des Zuwendungsverzichts) auch die (bislang umstrittene) Frage der Erstreckung im Rahmen der Zustimmung zu lebzeitigen Schenkungen (im positiven Sinne) geklärt sei, sofern nur die Ersatzerben auch Abkömmlinge des Verzichtenden seien. 

5.   Alternative Lösung über Abschluss eines Zuwendungsverzichtsvertrages

Alternativ könnte das „Problem“ mit der Erstreckung der Verzichtswirkung auf die Abkömmlinge evtl. auch direkt im Rahmen des § 2352 BGB gelöst werden. In Betracht käme der Abschluss eines umfassenden Zuwendungsverzichtsvertrages mit der Tochter T (mit der Wirkung des § 2349 BGB) mit anschließender Neubedenkung des verzichtenden Abkömmlings. In Betracht käme auch der Abschluss eines Zuwendungsverzichtsvertrages dahingehend, dass der Erblasserin allgemein die Möglichkeit zur Vornahme von Schenkungen eingeräumt wird, was letztlich einen vollständigen Verzicht auf den Schutz des § 2287 BGB bedeutet.

Die weitere Frage, ob auch sonst ein eingeschränkter Zuwendungsverzicht zulässig ist, entscheidet sich danach, auf welche Zuwendung verzichtet werden soll. Im Falle einer Erbeinsetzung ist der Verzicht auf einen ideellen Bruchteil (wie bei einem Erbverzicht) zulässig (KG JFG 19, 99 = JW 1937, 1735; MünchKomm-BGB/Strobel, 4. Aufl., § 2352 Rn. 4). Der Verzicht auf einen bestimmten Gegenstand (gegenständlich beschränkter Zuwendungsverzicht) ist aber bei der Erbeinsetzung ausgeschlossen, da dies dem Wesen der Universalsukzession widerspräche (AnwK-BGB/Beck/Ulrich, 2. Aufl. 2007, § 2352 Rn. 3). Der bindend eingesetzte Erbe könnte daher nicht wirksam im Wege eines Zuwendungsverzichtsvertrages auf den späteren Erwerb eines bestimmten Nachlassgegenstandes verzichten. Dies schließt es aber wohl nicht aus, auf „Rechte“ hinsichtlich eines aus dem Nachlass bereits lebzeitig ausgeschiedenen Gegenstands zu verzichten.

6.   Ergebnis

Bislang war umstritten, ob die Zustimmung des Vertrags- oder Schlusserben zu einer Schenkung des Erblassers bei Vorversterben des Verzichtenden vor etwaigen Ansprüchen Ersatzberufener aus § 2287 BGB schützt. Aufgrund der Änderung des § 2352 BGB im Rahmen der Erbrechtsreform (§ 2349 BGB wird in die Verweisungskette aufgenommen) dürfte dies nun – wenn eine dem § 2349 BGB entsprechende Konstellation vorliegt – zu bejahen sein, zumal der BGH mehrfach die Nähe der Zustimmungserklärung im Rahmen des § 2287 BGB zum Zuwendungsverzicht betont hat.

ZPO § 794 Abs. 1 Nr. 5; BGB §§ 535, 543, 546

Zwangsvollstreckungsunterwerfung eines Mieters wegen seiner Räumungsverpflichtung bei fortgesetzter entgeltlicher Nutzung der Mietsache 

I.    Sachverhalt

V hat häufig Wohnungsmieter, die ihren Zahlungspflichten nicht nachkommen. Regelmäßig kündigt der Vermieter die Mietverhältnisse fristlos gem. § 543 BGB wegen der beste-

henden Zahlungsrückstände. Um den Mietern trotzdem die Gelegenheit zu geben, den Wohnraum zu behalten, trifft V mit den Mietern üblicherweise eine Ratenzahlungsvereinbarung, wonach der Mietzinsrückstand und eine Nutzungsentschädigung für die fortbestehende Nutzung von Seiten der Mieter geschuldet wird; im Gegenzug darf der Mieter die Wohnung weiter benutzen. Erfüllt der Mieter alle Verpflichtungen aus dieser „Duldungsvereinbarung“, wird das Mietverhältnis neu begründet. Um während des Interimszeitraums zwischen Kündigung und Beendigung des Nutzungsverhältnisses einen jederzeit vollstreckbaren Räumungstitel zu haben, fordert V von den Mietern eine notariell beurkundete Unterwerfungserklärung bezüglich der Räumung der Mietsache.

II.   Frage

Kann eine Räumungsunterwerfungserklärung durch die Mieter nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO wirksam erklärt werden? 

III. Zur Rechtslage

Gem. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO findet die Zwangsvollstreckung aus Urkunden, die von einem deutschen Gericht oder einem deutschen Notar innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind, statt, sofern die Urkunde über einen Anspruch errichtet ist, der einer vergleichsweisen Regelung zugänglich ist, nicht auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist und nicht den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betrifft. Im vorliegenden Fall ist allein fraglich, ob die Vollstreckungsunterwerfung den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betrifft.  

1.   Gesetzeswortlaut und Gesetzesbegründung

Teile der Literatur weisen in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO – was das Miet- und Wohnraumkriterium betrifft – zumindest schlecht formuliert ist (deutlich insofern: Wolfsteiner, DNotZ 1999, 306, 315 ff.; Münch, ZNotP 1998, 474, 478; MünchKomm/Wolfsteiner, ZPO, 3. Aufl. 2007, § 794 Rn. 204). Wie Wolfsteiner zutreffend ausführt, betrifft eine vollstreckbare Urkunde nämlich niemals den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum. Derartige Bestandsstreitigkeiten werden regelmäßig im Wege der Feststellungsklage verfolgt, sodass eine Vollstreckbarkeit in diesem Zusammenhang ausscheidet (MünchKomm/Wolfsteiner, ZPO, 3. Aufl. 2007, § 794 Rn. 204; Münch, ZNotP 1998, 474, 478).  

Nach der Gesetzesbegründung sind mit der Formulierung die Räumungs- und Herausgabeansprüche sowie die Ansprüche auf Fortsetzung des Mietverhältnisses gemeint: „[D]en Besonderheiten mietvertraglicher Räumungsansprüche [wird] bei Wohnraum dadurch Rechnung getragen, dass – in Anlehnung an den Wortlaut des § 1025a ZPO – Ansprüche, die den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betreffen, ausgeklammert bleiben. Gemeint sind hiermit neben dem Räumungs- und Herausgabeanspruch auch die Ansprüche auf Fortsetzung des Mietverhältnisses nach den §§ 556a bis 556c BGB. Hingegen sollen etwa Mietzinsansprüche – wie auch bisher – von § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO erfasst bleiben.“ (Gesetzesbegründung BR-Drs. 919/97 vom 25.11.1997) 

Nach der Gesetzesbegründung soll also wegen Räumungs- und Herausgabeansprüchen keine Vollstreckungsunterwerfung zulässig sein. Hingegen sollen etwa Mietzinsansprüche von § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO erfasst bleiben.

2.   Unzulässigkeit einer Unterwerfung bei bestehendem Mietverhältnis

Die Formulierung, dass keine Ansprüche über den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betroffen sein dürfen, wird allgemein so verstanden, dass eine Vollstreckungsunterwerfung hinsichtlich Räumungs- und Herausgabeansprüchen unzulässig ist (MünchKomm/Wolfsteiner, ZPO, 3. Aufl. 2007, § 794 Rn. 205; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 67. Aufl. 2009, § 794 ZPO Rn. 22; Zöller/Stöber, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 794 Rn. 26; Wolfsteiner, DNotZ 1999, 306, 316; Münch, ZNotP 1998, 474, 478). Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Räumungsansprüche eine mietrechtliche Grundlage haben oder sich aus § 985 BGB herleiten, weil es allein darauf ankommt, dass der Anspruch im prozessualen Sinne nicht der Zwangsvollstreckungsunterwerfung zugänglich ist (Münch, ZNotP 1998, 474, 478; Wolfsteiner, DNotZ 1999, 306, 316; MünchKomm/Wolfsteiner, ZNotP, 3. Aufl. 2007, § 794 Rn. 205; von Rintelen, RNotZ 2001, 2, 4).

3.   Rechtslage bei bereits beendetem Mietverhältnis

Umstritten ist allerdings, ob damit auch die Zwangsvollstreckungsunterwerfung hinsichtlich solcher Räumungsansprüche ausgeschlossen ist, die sich auf ein beendetes Mietverhältnis beziehen. Denn die zeitliche Grenze, bis zu der die Einschränkung in § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO in Bezug auf Wohnraummietverhältnisse Anwendung findet, muss insgesamt als unklar bezeichnet werden.

a)   In der Literatur vertretene Ansichten

In der Literatur wird einerseits die Ansicht vertreten, dass, sofern die Beteiligten sich im Zeitpunkt der Unterwerfung darüber einig sind, dass das Mietverhältnis beendet ist, die Zwangsvollstreckungsunterwerfung möglich sei (Wolfsteiner, DNotZ 1999, 306, 317; Zöller/Stöber, § 794 ZPO Rn. 26; Münzberg, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 794 Rn. 108; Hk-ZPO/Kindl, 2. Aufl. 2007, § 794 Rn. 31; Musielak/Lackmann, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 794 Rn. 32). Insbesondere Wolfsteiner vertritt die Auffassung, dass der „soziale Schutzzweck der Unterwerfungssperre“ dann nicht mehr eingreife, wenn die Parteien im Zeitpunkt der Abgabe der Unterwerfungserklärung darüber einig seien, dass das Mietverhältnis bereits beendet ist. Wenn hingegen die Parteien erst vorsehen, dass das Mietverhältnis zu einem späteren Zeitpunkt beendet werden sollte, so greift nach Ansicht Wolfsteiners nach dem Wortlaut der Norm dieser Ausschlusstatbestand ein (Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, 2. Aufl. 2006, Rn. 23.16 f.; MünchKomm/Wolfsteiner, ZPO, 3. Aufl. 2007, § 794 ZPO Rn. 204). Dem folgt auch Münzberg, allerdings unter der Einschränkung, dass das Mietverhältnis durch Urteil oder Prozessvergleich beendet wurde (Münzberg, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 794 Rn. 108).

Gegenteiliger Ansicht sind dagegen wohl Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, nach denen alle Ansprüche aus dem Mietverhältnis während seines Bestehens und bei seiner Abwicklung erfasst werden, ohne dass es auf die Gültigkeit des Mietvertrages ankäme (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 67. Aufl. 2009, § 794 ZPO Rn. 22 und § 23 GVG Rn. 6).

Wiederum anderen Kommentierungen lässt sich diesbezüglich keine eindeutige Aussage entnehmen (so etwa: Walker, in: Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 4. Aufl. 2008, § 794 Rn. 39; Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, 30. Aufl. 2009, § 794 Rn. 51).

b)   Das Urteil des AG Detmold

Das AG Detmold, auf das sich auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann berufen, hat in einem Urteil vom 17.2.2003 die Ansicht vertreten, dass die Vollstreckung einer Räumungsverpflichtung aufgrund einer notariellen Urkunde, soweit ein Mietverhältnis betroffen ist, generell ausgeschlossen ist: „Soweit die Vollstreckungsgläubigerin hiergegen einwendet, dass der Räumungstitel nicht den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betreffe, da das Mietverhältnis bereits zuvor durch die fristlose Kündigung vom 29.07.2002 beendet worden sei, ist dieser Umstand unerheblich. Wenn dieser Rechtsstandpunkt der Vollstreckungsgläubigerin zutreffend wäre, würde nämlich der Zweck der Ausnahmevorschrift, den durch Art. 13 GG garantierten besonderen Schutz von Wohnraum zu gewährleisten, unterlaufen.“ (AG Detmold vom 17.2.2003 – 9 M 298/2003, 9 M 298/03 – DGVZ 2003, 60 = juris-Datenbank, Textziffer 2)

Das Gericht hält insofern also auch eine Vollstreckungsunterwerfung, die sich auf ein bereits beendetes Mietverhältnis bezieht, für unzulässig.

4.   Übertragung auf den vorliegenden Fall

Nach der dargestellten Meinungsübersicht ist für den Zeitraum nach Beendigung des Mietverhältnisses derzeit noch unklar, inwieweit eine Vollstreckungsunterwerfung in diesem Stadium überhaupt zulässig ist. Eine höchstrichterliche Entscheidung zu dieser Frage steht – soweit ersichtlich – noch aus. Folgt man der Auffassung des AG Detmold, so wäre auch insofern eine Vollstreckungsunterwerfung nicht möglich. Bereits insofern sind bezüglich der Zulässigkeit einer Unterwerfungserklärung im vorliegenden Fall Zweifel anzumelden.

Nach allen vertretenen Ansichten unzulässig ist eine Vollstreckungsunterwerfung bezüglich der Räumung jedenfalls, wenn das Mietverhältnis noch nicht tatsächlich beendet wurde. Dies ist u. E. auch im vorliegenden Fall nicht von vornherein auszuschließen. Zwar stützt sich der Vermieter laut Sachverhalt darauf, dass er das Mietverhältnis gem. § 543 BGB bereits gekündigt hat. Wegen der fortdauernden Nutzungsüberlassung gegen Nutzungsentschädigung wäre es aber durchaus vertretbar anzunehmen, dass auch insofern noch der Bestand des Mietverhältnisses im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO betroffen und eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung bezüglich der Räumungsverpflichtung unzulässig ist.

Rechtsprechung

BGB §§ 1896 Abs. 2 Satz 2, 104 Nr. 2, 164 ff.

Zweifel an der wirksamen Erteilung der Vorsorgevollmacht 

1. Die Diagnose einer fortschreitenden Demenz steht der Wirksamkeit einer früher erteilten notariellen Vorsorgevollmacht nicht entgegen, solange nicht die Geschäftsunfähigkeit des Betroffenen bereits zum Zeitpunkt der Beurkundung hinreichend sicher feststeht. Hat der Betroffene bewusst und in freier Willensentschließung eine Vertrauensperson bevollmächtigt, kann jedenfalls eine hierauf bezogene (partielle) Geschäftsfähigkeit selbst dann zu bejahen sein, wenn nicht auszuschließende leichtere kognitive Defizite zu Bedenken gegen die Wirksamkeit anderweitiger Willenserklärungen Anlass geben können.

2. Zweifel an der Geschäftsfähigkeit zum Zeitpunkt einer Vollmachtserteilung beeinträchtigen die Eignung der Vollmacht als Alternative zur Betreuung nur dann, wenn sie konkrete Schwierigkeiten des Bevollmächtigten im Rechtsverkehr erwarten lassen (Abgrenzung zu BayObLG, FamRZ 1994, 720).

3. Ist eine später erteilte Vollmacht nicht aufzuklärenden Zweifeln an der Geschäftsfähigkeit ausgesetzt, kann nicht ohne weiteres eine inhaltlich abweichende frühere, unzweifelhaft wirksame Vollmacht als zur Betreuungsvermeidung geeignet beurteilt werden. Wegen der konkreten Gefahr, dass auch der später Bevollmächtigte sich auf die vermeintlich wirksam erteilte Vertretungsmacht beruft und der Rechtsverkehr insoweit ohne eigene Beurteilungsmöglichkeit womöglich mit widersprechenden Erklärungen unterschiedlicher Bevollmächtigter konfrontiert wird, erübrigt dann die zuerst erteilte Vollmacht eine Betreuung nicht. 

OLG München, Beschl. v. 5. 6. 2009 – 33 Wx 278/08, 33 Wx 279/08

Problem

Die an fortschreitender Demenz erkrankte Mutter hatte im Jahr 2006 zunächst ihren Sohn S, später ihren Sohn S und ih-

re Tochter T gemeinsam und schließlich im Jahr 2007 durch umfassende notarielle Vorsorgevollmacht allein ihre Tochter T (unter Widerruf sämtlicher zuvor erteilter Vollmachten) bevollmächtigt. Der Sohn, der seine Pflichtteilsansprüche gegen die Mutter als Alleinerbin des vorverstorbenen Vaters durchsetzen wollte, regte im November 2007 die Bestellung eines berufsmäßigen Betreuers an. Nach Einholung von Sachverständigengutachten ordnete das Amtsgericht im Februar 2008 eine Betreuung mit dem Aufgabenkreis „alle Angelegenheiten“ an. Die dagegen eingelegte Beschwerde zum Landgericht war nur zum Teil erfolgreich. Das Landgericht ging nach Einholung von Sachverständigengutachten davon aus, dass die zuletzt erteilte Vollmacht aufgrund der zwischenzeitlich vorliegenden Geschäftsunfähigkeit nicht zweifelsfrei wirksam erteilt worden sei, anders als die im November 2006 erteilte Vollmacht.  

Entscheidung

Aus Sicht des OLG München wurde die Betreuung zu Unrecht eingerichtet, da die Bestellung eines Betreuers gem. § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB wegen ausreichender Vollmachtserteilung nicht erforderlich gewesen sei (Subsidiaritätsgrundsatz). Aus Sicht des OLG München bestehen auf Basis der eingeholten Sachverständigengutachten keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit der im August 2007 der Tochter erteilten Vollmacht im Hinblick auf § 104 Nr. 2 BGB. Dabei erkennt das OLG München (erstmals) eine partielle, auf die Vollmachtserteilung beschränkte Geschäftsfähigkeit an, für die genüge, dass sich der Vollmachtgeber ohne ersichtliche fremde Willensbeeinflussung und im grundsätzlichen Bewusstsein der Folgen einer rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht zu einer entsprechenden Vollmachtserteilung an eine Vertrauensperson entschließe, ohne sämtliche Einzelheiten intellektuell nachvollziehen zu können.  

Das OLG München führt ferner aus, dass im Gegensatz zur bisherigen Rspr. (vgl. BayObLG FamRZ 1994, 720) auch nicht bereits Zweifel an der Wirksamkeit einer Vollmacht genügten, um dieser die Eignung zur Betreuungsvermeidung zu nehmen; es müsse vielmehr auch zu erwarten sein, dass der Bevollmächtigte in wesentlichen Handlungsbereichen auf Akzeptanzprobleme bei den in Betracht kommenden Erklärungs- und Geschäftsgegnern stoße. Das OLG München misst der notariell erteilten Vollmacht dabei einen „Vertrauensvorsprung“ für den Rechtsverkehr im Vergleich zu einer bloß privatschriftlich erstellten Urkunde zu.  

Schließlich stellt das OLG München für das Verhältnis mehrerer Vollmachten fest, dass wegen zu erwartender Streitigkeiten zwischen den Bevollmächtigten eine frühere, inhaltlich abweichende und unzweifelhaft wirksam erteilte Vollmacht nicht ohne weiteres als zur Betreuungsvermeidung geeignet beurteilt werden könne, wenn die später erteilte Vollmacht nicht aufzuklärenden Zweifeln an der Geschäftsfähigkeit ausgesetzt sei. 

GmbHG §§ 2 Abs. 1a, 5a, 35 Abs. 2

Abstrakte Vertretungsregelung bei der Gründung einer UG (haftungsbeschränkt) nach Musterprotokoll 

1. Bei der Gründung einer UG (haftungsbeschränkt) im Wege des vereinfachten Verfahrens durch Musterprotokoll muss wie bei jeder GmbH-Gründung sowohl die konkrete personenbezogene Vertretungsbefugnis des bestellten Geschäftsführers als auch die abstrakte allgemein geltende Vertretungsregelung angemeldet werden.

2. Mangels abweichender Bestimmungen im Musterprotokoll entspricht die allgemeine Vertretungsregelung der gesetzlichen Regelung in § 35 Abs. 2 S. 1 GmbHG. (Leitsätze der DNotI-Redaktion)

OLG Hamm, Urt. v. 15.10.2009 – I-15 Wx 208/09

Problem

Die Geschäftsführerin einer nach Musterprotokoll gegründeten haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft meldete u. a. zur Eintragung in das Handelsregister folgende Vertretungsregelung an:  

„Die Vertretung der Gesellschaft ist allgemein wie folgt geregelt:
Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, vertritt er allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, wird die Gesellschaft durch die Geschäftsführer gemeinsam vertreten. 

Zum Geschäftsführer ist bestellt:
Frau XY
Der Geschäftsführer ist befugt die Gesellschaft bei Rechtsgeschäften mit sich selbst oder mit sich als Vertreter eines Dritten zu vertreten, vertritt ansonsten die Gesellschaft gemäß der allgemeinen Vertretungsregelung.“ 

Das Registergericht beanstandet diese angemeldete Vertretungsregelung. Sie müsse lauten:

„Die Gesellschaft hat einen Geschäftsführer. Dieser ist befugt, im Namen der Gesellschaft mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten Rechtsgeschäfte abzuschließen."

Es sei vorliegend kein Raum für eine allgemeine Vertretungsregelung betreffend mehrere Geschäftsführer, weil nach dem Gesellschaftsvertrag nur ein Geschäftsführer bestellt sei und die Bestellung mehrerer Geschäftsführer einer Änderung des Gesellschaftsvertrages bedürfe.

Entscheidung

Das OLG Hamm tritt dieser Ansicht des Registergerichts entgegen. Auch bei einer Gründung durch Musterprotokoll muss neben der konkret anzugebenden personenbezogenen Vertretungsbefugnis des bestellten Geschäftsführers auch abstrakt die allgemein geltende Vertretungsregelung eingetragen und daher auch angemeldet werden (Kersten/Bühling/Kanzleiter, Formularbuch und Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 22. Aufl. 2009, § 142 Rn. 44; Krafka/Willer, Registerrecht, 7. Aufl. 2007, Rn. 987-990; Wicke, GmbHG, 2008, § 10 Rn. 2). Da das Musterprotokoll keine allgemeine Vertretungsregelung enthält, entspricht diese dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung in § 35 Abs. 2 S. 1 GmbHG. Die generelle bzw. abstrakte allgemeine Vertretungsregelung dient auch dazu, dass das Handelsregister bei künftigen Veränderungen in der Person und in der Zahl der Geschäftsführer deren Vertretungsbefugnis ausweist, so dass es bei Änderungen in der Geschäftsführung keiner besonderen Anmeldung und Eintragung der Vertretungsbefugnis bedarf (Krafka/Willer, Rn. 988). Das OLG Hamm bestätigt damit die Auffassung des OLG Stuttgart (DNotI-

Report 2009, 94 = NZG 2009, 754 = Rpfleger 2009, 568) und des OLG Bremen (ZIP 2009, 1998), dass die hier gewählte Anmeldeformulierung korrekt ist. Inzident bestätigt das OLG Hamm u. E. auch, dass die Befreiung von § 181 BGB einerseits nur konkret für die im Musterprotokoll bestellte Geschäftsführerin gilt, andererseits nicht endet, wenn später ein zusätzlicher, weiterer Geschäftsführer bestellt wird (derzeit sehr streitig; a. A. noch OLG Stuttgart DNotI-Report 2009, 94 = NZG 2009, 754 = Rpfleger 2009, 568).

Aktuelles

BGB §§ 2303 ff., 2306, 2325, 2331a, 2333 ff., 197 Abs. 1 Nr. 2, 199 Abs. 3a

Erbrechtsreform tritt zum 1.1.2010 in Kraft 

Durch das Gesetz zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts vom 24.9.2009 (BGBl. 2009 I, S. 3142) werden das Erbrecht, insbesondere das Pflichtteilsrecht, sowie das Verjährungsrecht reformiert (Gesetzestext einschließlich Gesetzesbegründung im Volltext abrufbar unter: www.dnoti.de unter Gesetzesänderungen/Erbrecht).

Die aus notarieller Sicht wichtigsten Änderungen sind: Der bisherige § 2306 Abs. 1 S. 1 BGB wird gestrichen, so dass der unter Beschränkungen oder Beschwerungen zum Erben eingesetzte Pflichtteilsberechtigte künftig nach § 2306 Abs. 1 BGB n. F. (= § 2306 Abs. 1 S. 2 a. F.) immer die Wahl haben wird, den Erbteil mit allen Beschränkungen und Beschwerungen anzunehmen oder die Erbschaft auszuschlagen und den Pflichtteil zu verlangen. Im Rahmen der Pfichtteilsergänzung gem. § 2325 Abs. 3 BGB n. F. wurde ein Abschmelzungsmodell eingeführt. Mit dieser Pro-rata-Regelung wird künftig die pflichtteilsergänzungserhebliche Schenkung jedes Jahr nach der Schenkung um 1/10 weniger berücksichtigt (vorausgesetzt, es handelt sich nicht um eine Ehegattenschenkung und es liegt eine „Leistung“ des Schenkungsgegenstandes vor).

Außerdem werden durch die Erbrechtsreform die Pflichtteilsentziehungsgründe (§§ 2333 ff. BGB) vereinheitlicht und modernisiert und die gerichtliche Stundungsmöglichkeit (§ 2331a BGB) maßvoll erweitert. Mit der Reform wird schließlich die Verjährung von familien- und erbrechtlichen Ansprüchen an die allgemeinen Verjährungsvorschriften (Regelverjährung von 3 Jahren) angepasst. Die viel diskutierte, bessere Honorierung von Pflegeleistungen beim Erbausgleich (vgl. § 2057b BGB-E) wurde letztlich gestrichen und in § 2057a Abs. 1 S. 2 BGB n. F. die Ausgleichungsmöglichkeit (nur) insoweit erweitert, als die Pflegeleistungen künftig nicht mehr unter Verzicht auf berufliches Einkommen des Pflegenden geleistet worden sein müssen.

Die im Referentenentwurf und Regierungsentwurf ebenfalls vorgesehene Möglichkeit der nachträglichen Pflichtteilsanrechnung bzw. Ausgleichung wurde auf Vorschlag des Rechtsausschusses aus Vertrauensschutzgründen komplett gestrichen.

Für die Erbrechtsberatung und Gestaltung von besonderer Bedeutung ist die Überleitungsvorschrift in Art. 229 § 23 EGBGB. Während sich die ersten drei Absätze der Norm lediglich mit der Überleitung der Verjährungsregelungen befassen, betrifft Abs. 4 der Norm die Überleitung der sonstigen Erbrechtsänderungen. Diesbezüglich ist vorgesehen, dass die neuen Vorschriften für alle Erbfälle gelten, die nach dem Inkrafttreten des Gesetzes am 1.1.2010 eintreten. Dies gilt unabhängig davon, ob an Ereignisse aus der Zeit vor dem Inkrafttreten der neuen Vorschriften angeknüpft wird. Daraus folgt, dass beispielsweise auch die neue Abschmelzungsregelung des § 2325 Abs. 3 BGB in allen Fällen Anwendung finden wird, in denen der Erbfall seit dem 1.1.2010 eingetreten ist, unabhängig davon, wann die pflichtteilsergänzungserhebliche Schenkung vorgenommen worden ist.

Literatur

M. Fischer/R. Jüptner/A. Pahlke, Erbschaftsteuer-Kommentar, Rudolf Haufe-Verlag, Freiburg 2009, 1150 Seiten, 169.– €

Der Kommentar enthält eine kompakte Kommentierung zum reformierten Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz, einschließlich des Bewertungsrechtes. Die Rechtslage ist bis Ende Juni 2009 berücksichtigt. Die Erlasse zur Anwendung der geänderten Vorschriften des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes sowie zur Bewertung von Anteilen an Kapitalgesellschaften und Betriebsvermögen selbst sind noch nicht eingearbeitet, da sie erst später veröffentlicht wurden. Soweit sie inhaltlich bereits bekannt waren, trägt die Kommentierung ihnen allerdings Rechnung. Ingesamt bietet die Kommentierung einen inhaltlich guten und vollständigen Überblick über das neue Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz und stellt somit ein hilfreiches Nachschlagewerk für die notarielle Praxis dar.

Dr. Bärbel Freier

D. Reinicke/K. Tiedtke, Bürgschaftsrecht, 3. Aufl., Carl Heymanns Verlag, Köln 2008, 277 Seiten, 28.– €

Mit der 3. Auflage bringt K. Tiedtke das bisher von ihm und dem verstorbenen Mitautor D. Reinicke gemeinsam verfasste Werk auf einen aktuellen Stand, hatte doch die Vorauflage noch nicht die Schuldrechtsreform berücksichtigt. Das Werk behandelt praktisch alle Aspekte des Bürgschaftsrechts und ist daher uneingeschränkt zu empfehlen, wenn spezielle Fragen des Bürgschaftsrechts untersucht werden müssen. Hierbei werden auch Sonderformen der Bürgschaft, wie Gewährleistungsbürgschaften, Fertigstellungsbürgschaften oder Bürgschaften nach § 7 MaBV, umfassend behandelt. Es sei aber darauf hingewiesen, dass Ausführungen derselben Autoren zum Bürgschaftsrecht ebenso im umfassenderen Werk „Kreditsicherung“ dieser Autoren enthalten sind (die 6. Aufl. dieses Werkes ist in Vorbereitung für 2010), das neben der Bürgschaft weitere Sicherungsmittel, wie Garantie, Schuldbeitritt oder Realsicherheiten, behandelt.

Notarassessor Marc Heggen

B. F. Klinger, Münchener Prozessformularbuch Band 4: Erbrecht, 2. Aufl., C. H. Beck Verlag, München 2009, 1235 Seiten mit CD-Rom, 122.– €

Das vorliegende Werk enthält zahlreiche mit ausführlichen Anmerkungen versehene Formulierungsmuster sowohl für den Erbschaftsprozess als auch für das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. So finden sich beispielsweise auch Muster für die Ausschlagung, die Grundbuchberichtigung oder für das Erbscheinsverfahren. Alle Muster sind auf der beiliegenden CD-Rom enthalten. Das Werk berücksichtigt die Änderungen durch die am 1.1.2010 in Kraft tretende Erbrechtsreform und das am 1.9.2009 in Kraft getretene FamFG, soweit es für das Nachlassverfahren relevant ist. Obwohl der Schwerpunkt des Buches auf den streitigen Verfahren liegt, kann es auch dem Notar in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gute Hilfestellung leisten.

Notarassessor Dr. Jens Tersteegen

J. Bolkart, Die Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, MittBayNot 2009, 268

E. Wälzholz, Erbauseinandersetzung und Teilungsanordnung nach der Erbschaftsteuerreform, ZEV 2009, 113

R. Wagner, Konturen eines Gemeinschaftsinstruments zum internationalen Güterrecht unter besonderer Berücksichtigung des Grünbuchs der Europäischen Kommission, FamRZ 2009, 269

J. Wenzel, Die Wahrnehmung der Verkehrssicherungspflicht durch den Wohnungseigentumsverwalter, ZWE 2009, 57