(Stutt­gart) Es ver­letzt das Eltern­recht des Vaters eines nicht­ehe­li­chen Kin­des aus Art. 6 Abs. 2 GG, dass er ohne Zustim­mung der Mut­ter gene­rell von der Sor­ge­tra­gung für sein Kind aus­ge­schlos­sen ist und nicht gericht­lich über­prü­fen las­sen kann, ob es aus Grün­den des Kin­des­wohls ange­zeigt ist, ihm zusam­men mit der Mut­ter die Sor­ge für sein Kind ein­zu­räu­men oder ihm anstel­le der Mut­ter die Allein­sor­ge für das Kind zu über­tra­gen.

Das, so der Nürn­ber­ger Fach­an­walt für Fami­li­en­recht Mar­tin Weis­pfen­ning, Vize­prä­si­dent und Geschäfts­füh­rer „Fami­li­en­recht” der Deut­schen Anwalts-, Notar- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für Erb- und Fami­li­en­recht e. V. (DANSEF) in Stutt­gart, hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt (BVerfG) in einem am 03. August 2010 ver­öf­fent­lich­ten Beschluss des Ers­ten Senats vom 21. Juli 2010 — 1 BvR 420/09 — ent­schie­den.

Mit dem Inkraft­tre­ten des Geset­zes zur Reform des Kind­schafts­rechts am 1. Juli 1998 wur­de nicht mit­ein­an­der ver­hei­ra­te­ten Eltern erst­mals unab­hän­gig davon, ob sie zusam­men­le­ben, durch § 1626a BGB die Mög­lich­keit eröff­net, die elter­li­che Sor­ge für ihr Kind gemein­sam zu tra­gen. Vor­aus­set­zung hier­für ist, dass dies ihrem Wil­len ent­spricht und bei­de Eltern­tei­le ent­spre­chen­de Sor­ge­er­klä­run­gen abge­ben (§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB); ande­ren­falls bleibt die Mut­ter allei­ni­ge Sor­ge­rechts­in­ha­be­rin für das nicht­ehe­li­che Kind. Auch eine Über­tra­gung der allei­ni­gen elter­li­chen Sor­ge von der Mut­ter auf den Vater kann nach § 1672 Abs. 1 BGB bei dau­er­haf­tem Getrennt­le­ben der Eltern nur mit Zustim­mung der Mut­ter erfol­gen. Gegen ihren Wil­len kann der Vater eines nicht­ehe­li­chen Kin­des nur dann das Sor­ge­recht erhal­ten, wenn der Mut­ter wegen Gefähr­dung des Kin­des­wohls die elter­li­che Sor­ge ent­zo­gen wird, ihre elter­li­che Sor­ge dau­er­haft ruht oder wenn sie stirbt.

Bereits im Jahr 2003 wies das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt dar­auf hin, dass § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB sich dann als unver­ein­bar mit dem Eltern­recht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG erwei­sen wür­de, wenn sich her­aus­stel­len soll­te, dass es — ent­ge­gen der Annah­me des Gesetz­ge­bers — in grö­ße­rer Anzahl aus Grün­den, die nicht vom Kin­des­wohl getra­gen sind, nicht zur gemein­sa­men Sor­ge­tra­gung von Eltern nicht­ehe­li­cher Kin­der kommt (BVerfGE 107, 150 ff.). Dem Gesetz­ge­ber wur­de ein ent­spre­chen­der Prü­fungs­auf­trag erteilt. Der Euro­päi­sche Gerichts­hof für Men­schen­rech­te (EGMR) erklär­te in sei­nem Urteil vom 3. Dezem­ber 2009, dass der grund­sätz­li­che Aus­schluss einer gericht­li­chen Über­prü­fung der ursprüng­li­chen Zuwei­sung der Allein­sor­ge an die Mut­ter im Hin­blick auf den ver­folg­ten Zweck, näm­lich den Schutz des Wohls eines nicht­ehe­li­chen Kin­des, nicht  ver­hält­nis­mä­ßig sei (vgl. EGMR, Nr. 22028/04).

Der Beschwer­de­füh­rer ist Vater eines 1998 nicht­ehe­lich gebo­re­nen Soh­nes. Die Eltern trenn­ten sich noch wäh­rend der Schwan­ger­schaft der Mut­ter. Der gemein­sa­me Sohn lebt seit sei­ner Geburt im Haus­halt der Mut­ter, hat aber regel­mä­ßig Umgang mit sei­nem Vater. Der Beschwer­de­füh­rer erkann­te die Vater­schaft an. Eine Erklä­rung zur Aus­übung der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge wur­de von der Mut­ter ver­wei­gert. Als die­se einen Umzug mit dem Kind beab­sich­tig­te, bean­trag­te der Beschwer­de­füh­rer beim Fami­li­en­ge­richt die teil­wei­se Ent­zie­hung des Sor­ge­rechts der Mut­ter und die Über­tra­gung des Auf­ent­halts­be­stim­mungs­rechts auf ihn selbst; hilfs­wei­se stell­te er den Antrag, ihm das allei­ni­ge Sor­ge­recht zu über­tra­gen oder die Zustim­mung der Mut­ter zu einer gemein­sa­men Sor­ge zu erset­zen. Das Fami­li­en­ge­richt wies die Anträ­ge in Anwen­dung der gel­ten­den Rechts­la­ge mit der Begrün­dung zurück, dass es zur Über­tra­gung des Sor­ge­rechts oder Tei­len davon an der erfor­der­li­chen Zustim­mung der Mut­ter feh­le. Grün­de für eine Ent­zie­hung des Sor­ge­rechts der Mut­ter lägen nicht vor. Die hier­ge­gen beim Ober­lan­des­ge­richt ein­ge­leg­te Beschwer­de blieb ohne Erfolg.

Der Ers­te Senat des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts hat auf die Ver­fas­sungs­be­schwer­de nun ent­schie­den, dass die §§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 und 1672 Abs. 1 BGB mit Art. 6 Abs. 2 GG unver­ein­bar sind, betont Weis­pfen­ning.

Der Beschluss des Fami­li­en­ge­richts ist auf­ge­ho­ben und zur erneu­ten Ent­schei­dung zurück­ver­wie­sen wor­den. Bis zum Inkraft­tre­ten einer gesetz­li­chen Neu­re­ge­lung hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in Ergän­zung der §§ 1626a Abs. 1 Nr. 1, 1672 Abs. 1 BGB vor­läu­fig ange­ord­net, dass das Fami­li­en­ge­richt den Eltern auf Antrag eines Eltern­teils die elter­li­che Sor­ge oder einen Teil davon gemein­sam über­trägt, soweit zu erwar­ten ist, dass dies dem Kin­des­wohl ent­spricht; dem Vater ist auf Antrag eines Eltern­teils die elter­li­che Sor­ge oder ein Teil davon allein zu über­tra­gen, soweit eine gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge nicht in Betracht kommt und zu erwar­ten ist, dass dies dem Kin­des­wohl am bes­ten ent­spricht.

Der Ent­schei­dung lie­gen im Wesent­li­chen fol­gen­de Erwä­gun­gen zugrun­de: 

Es ist ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den, dass der Gesetz­ge­ber das elter­li­che Sor­ge­recht für ein nicht­ehe­li­ches Kind zunächst allein sei­ner Mut­ter über­tra­gen hat. Eben­falls steht mit der Ver­fas­sung in Ein­klang, dass dem Vater eines nicht­ehe­li­chen Kin­des nicht zugleich mit der wirk­sa­men Aner­ken­nung sei­ner Vater­schaft gemein­sam mit der Mut­ter das Sor­ge­recht ein­ge­räumt ist. Eine sol­che Rege­lung wäre aller­dings mit der Ver­fas­sung ver­ein­bar, sofern sie mit der Mög­lich­keit ver­bun­den wird, gericht­lich über­prü­fen zu las­sen, ob die gesetz­lich begrün­de­te gemein­sa­me Sor­ge der Eltern dem Kin­des­wohl im Ein­zel­fall tat­säch­lich ent­spricht.

Der Gesetz­ge­ber greift jedoch dadurch unver­hält­nis­mä­ßig in das Eltern­recht des Vaters eines nicht­ehe­li­chen Kin­des ein, dass er ihn gene­rell von der Sor­ge­tra­gung für sein Kind aus­schließt, wenn die Mut­ter des Kin­des ihre Zustim­mung zur gemein­sa­men Sor­ge mit dem Vater oder zu des­sen Allein­sor­ge für das Kind ver­wei­gert, ohne dass ihm die Mög­lich­keit einer gericht­li­chen Über­prü­fung am Maß­stab des Kin­des­wohls ein­ge­räumt ist.

Die Rege­lung des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB, der die Teil­ha­be an der gemein­sa­men Sor­ge von der Zustim­mung der Mut­ter abhän­gig macht, stellt ohne die Mög­lich­keit einer gericht­li­chen Über­prü­fung einen tief­grei­fen­den Ein­griff in das Eltern­recht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG dar. Der Gesetz­ge­ber setzt das Eltern­recht des Vaters in unver­hält­nis­mä­ßi­ger Wei­se gene­rell hin­ter das der Mut­ter zurück, ohne dass dies durch die Wah­rung des Kin­des­wohls gebo­ten ist.

Denn die dem gel­ten­den Recht zugrun­de lie­gen­de Annah­me des Gesetz­ge­bers hat sich nicht als zutref­fend erwie­sen. Neue­re empi­ri­sche Erkennt­nis­se bestä­ti­gen nicht, dass Eltern die Mög­lich­keit gemein­sa­mer Sor­ge­tra­gung in der Regel nut­zen und die Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung von Müt­tern in aller Regel auf einem sich nach­tei­lig auf das Kind aus­wir­ken­den elter­li­chen Kon­flikt basiert sowie von Grün­den getra­gen ist, die nicht Eigen­in­ter­es­sen der Mut­ter ver­fol­gen, son­dern der Wah­rung des Kin­des­wohls die­nen. Viel­mehr ver­stän­di­gen sich ledig­lich knapp über die Hälf­te der Eltern nicht­ehe­li­cher Kin­der dar­auf, Erklä­run­gen zur Aus­übung der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge abzu­ge­ben. Zum ande­ren ist nach durch­ge­führ­ten Befra­gun­gen von Insti­tu­tio­nen und Exper­ten davon aus­zu­ge­hen, dass in nicht unbe­trächt­li­cher Zahl Müt­ter allein des­halb die Zustim­mung zur gemein­sa­men Sor­ge ver­wei­gern, weil sie ihr ange­stamm­tes Sor­ge­recht nicht mit dem Vater ihres Kin­des tei­len wol­len.

Auch die Rege­lung in § 1672 Abs. 1 BGB, der die Über­tra­gung der Allein­sor­ge für ein nicht­ehe­li­ches Kind von der Zustim­mung der Mut­ter abhän­gig macht, stellt einen schwer­wie­gen­den und nicht gerecht­fer­tig­ten Ein­griff in das Eltern­recht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG dar. Aller­dings ist zu berück­sich­ti­gen, dass die Eröff­nung einer gericht­li­chen Über­tra­gung der Allein­sor­ge auf den Vater ande­rer­seits schwer­wie­gend in das Eltern­recht der Mut­ter ein­greift, wenn dem väter­li­chen Antrag im Ein­zel­fall statt­ge­ge­ben wird. Denn der Mut­ter wird die bis­her von ihr aus­ge­üb­te Sor­ge gänz­lich ent­zo­gen, und zwar nicht, weil sie bei ihrer Erzie­hungs­auf­ga­be ver­sagt hat und dadurch das Kin­des­wohl gefähr­det ist, son­dern weil in Kon­kur­renz zu ihr der Vater sein Recht rekla­miert, an ihrer Stel­le für das Kind zu sor­gen. Zudem ist mit einem Sor­ge­rechts­wech­sel regel­mä­ßig auch ein Wech­sel des Kin­des vom Haus­halt der Mut­ter in den des Vaters ver­bun­den, wodurch ins­be­son­de­re das Bedürf­nis des Kin­des nach Sta­bi­li­tät und Kon­ti­nui­tät berührt wird.

Unter Berück­sich­ti­gung des­sen und in Abwä­gung der grund­recht­lich geschütz­ten Inter­es­sen bei­der Eltern ist es zwar mit Art. 6 Abs. 2 GG nicht ver­ein­bar, dem Vater man­gels Mög­lich­keit einer gericht­li­chen Ein­zel­fall­prü­fung den Zugang auch zur allei­ni­gen Sor­ge zu ver­weh­ren. Eine Über­tra­gung der Allein­sor­ge von der Mut­ter auf den Vater des nicht­ehe­li­chen Kin­des ist jedoch nur gerecht­fer­tigt, wenn es zur Wah­rung des väter­li­chen Eltern­rechts kei­ne ande­re Mög­lich­keit gibt, die weni­ger in das müt­ter­li­che Eltern­recht ein­greift, und wenn gewich­ti­ge Kin­des­wohl­grün­de vor­lie­gen, die den Sor­ge­rechts­ent­zug nahe­le­gen. Des­halb ist zunächst zu prü­fen, ob eine gemein­sa­me Sor­ge­tra­gung bei­der Eltern als weni­ger ein­schnei­den­de Rege­lung in Betracht kommt. Sofern dies der Fall ist, hat eine Über­tra­gung der Allein­sor­ge zu unter­blei­ben. Ansons­ten ist dem Vater die Allein­sor­ge zu über­tra­gen, wenn zu erwar­ten ist, dass dies dem Kin­des­wohl am bes­ten ent­spricht.

Weis­pfen­ning emp­fahl, dies zu beach­ten und in Zwei­fels­fäl­len Rechts­rat ein­zu­ho­len, wobei er u. a. auch auf die auf Fami­li­en­recht spe­zia­li­sier­ten Anwäl­tin­nen und Anwäl­te in der DANSEF Deut­sche Anwalts-, Notar- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung  für Erb- und Fami­li­en­recht e. V —  www.dansef.de — ver­wies.

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Mar­tin Weis­pfen­ning
Rechtsanwalt/Fachanwalt für Fami­li­en­recht
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