(Stutt­gart) Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat in einem am 11.02.2011 ver­öf­fent­lich­ten Beschluss ent­schie­den, dass die neue Recht­spre­chung zur Berech­nung des nach­ehe­li­chen Unter­halts unter Anwen­dung der soge­nann­ten Drei­tei­lungs­me­tho­de ver­fas­sungs­wid­rig ist.

Die zur Aus­le­gung des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB ent­wi­ckel­te Recht­spre­chung zu den „wan­del­ba­ren ehe­li­chen Lebens­ver­hält­nis­sen” unter Anwen­dung der Berech­nungs­me­tho­de der soge­nann­ten Drei­tei­lung löse sich von dem Kon­zept des Gesetz­ge­bers zur Berech­nung des nach­ehe­li­chen Unter­halts und erset­ze es durch ein eige­nes Modell. Mit die­sem Sys­tem­wech­sel über­schrei­tet sie die Gren­zen rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung und ver­letzt Art. 2 Abs. 1 GG in Ver­bin­dung mit dem Rechts­staats­prin­zip (Art. 20 Abs. 3 GG).

Das, so der Nürn­ber­ger Fach­an­walt für Fami­li­en­recht Mar­tin Weis­pfen­ning, Vize­prä­si­dent und Geschäfts­füh­rer „Fami­li­en­recht” der Deut­schen Anwalts-, Notar- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für Erb- und Fami­li­en­recht e. V. (DANSEF) in Stutt­gart, ist der Leit­satz des vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt (BVerfG) am 11.02.2011 ver­öf­fent­lich­ten Beschluss vom 25.01.2011 — Az.: 1 BvR 918/10.

Mit dem am 1. Janu­ar 2008 in Kraft getre­te­nen Gesetz zur Ände­rung des Unter­halts­rechts hat der Gesetz­ge­ber das Unter­halts­recht mit dem Ziel der Stär­kung des Kin­des­wohls, der wirt­schaft­li­chen Ent­las­tung soge­nann­ten Zweit­fa­mi­li­en sowie der Ver­ein­fa­chung refor­miert. Im  Geschie­de­nen­un­ter­halts­recht gilt seit­dem ver­stärkt der Grund­satz der wirt­schaft­li­chen Eigen­ver­ant­wor­tung jedes Ehe­gat­ten, dem es gemäß § 1569 BGB n.F. obliegt, selbst für sei­nen Unter­halt zu sor­gen, es sei denn, er ist hier­zu außer­stan­de. Durch den neu geschaf­fe­nen § 1578b BGB ist die Mög­lich­keit eröff­net wor­den, den nach­ehe­li­chen Unter­halt im Ein­zel­fall unter Bil­lig­keits­ge­sichts­punk­ten her­ab­zu­set­zen und/oder zeit­lich zu begren­zen. Des Wei­te­ren ist die Rang­fol­ge der Unter­halts­be­rech­tig­ten für den Fall, dass der Unter­halts­pflich­ti­ge nicht in der Lage ist, ihnen allen Unter­halt zu leis­ten (soge­nann­ter Man­gel­fall), in § 1609 BGB neu fest­ge­legt wor­den: Wäh­rend den min­der­jäh­ri­gen Kin­dern der ers­te Rang zuge­wie­sen ist, sind geschie­de­ne und nach­fol­gen­de Ehe­gat­ten im Rang grund­sätz­lich gleich­ge­stellt. 

Unver­än­dert ist dage­gen neben der Bestim­mung der Leis­tungs­fä­hig­keit des Unter­halts­pflich­ti­gen (§ 1581 BGB) die Rege­lung des Maßes des nach­ehe­lich zu gewäh­ren­den Unter­halts geblie­ben, das sich gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehe­li­chen Lebens­ver­hält­nis­sen bestimmt. Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs waren für die Bestim­mung der ehe­li­chen Lebens­ver­hält­nis­se grund­sätz­lich die Ver­hält­nis­se zum Zeit­punkt der Rechts­kraft der Schei­dung maß­geb­lich. Danach ein­tre­ten­de Ver­än­de­run­gen der Ver­hält­nis­se wur­den nur aus­nahms­wei­se in die Unter­halts­be­darfs­be­stim­mung ein­be­zo­gen. Ände­run­gen des Ein­kom­mens des geschie­de­nen Ehe­gat­ten­wa­ren bei­spiels­wei­se in die Ermitt­lung des Unter­halts­ma­ßes nur dann ein­zu­be­zie­hen, wenn sie zum Zeit­punkt der Schei­dung mit hoher Wahr­schein­lich­keit zu erwar­ten gewe­sen waren und die­se Erwar­tung die ehe­li­chen Lebens­ver­hält­nis­se bereits geprägt hat­te oder aber die Ände­run­gen das Sur­ro­gat einer zuvor erbrach­ten Haus­halts­füh­rung dar­stell­ten. 

Nun­mehr geht der Bun­des­ge­richts­hof aber davon aus, dass die für die Höhe des Unter­halts­be­darfs maß­geb­li­chen Lebens­ver­hält­nis­se einer geschie­de­nen Ehe Ver­än­de­run­gen unab­hän­gig davon erfah­ren kön­nen, ob die­se in der Ehe ange­legt waren. Mit Urteil vom 30. Juli 2008 (BGHZ 177, 356) hat er erst­mals eine Unter­halts­pflicht gegen­über einem neu­en Ehe­part­ner in die Bemes­sung des Bedarfs des vor­an­ge­gan­ge­nen, geschie­de­nen Ehe­gat­ten ein­be­zo­gen: Der Unter­halts­be­darf des geschie­de­nen Ehe­gat­ten sei zu ermit­teln, indem sei­ne berei­nig­ten Ein­künf­te eben­so wie die­je­ni­gen des Unter­halts­pflich­ti­gen und des­sen neu­en Ehe­part­ners zusam­men­ge­fasst und durch drei geteilt wür­den (soge­nann­te Drei­tei­lungs­me­tho­de). Mit­tels einer Kon­troll­rech­nung sei sodann sicher­zu­stel­len, dass der geschie­de­ne Ehe­gat­te maxi­mal in der Höhe Unter­halt erhal­te, die sich ergä­be, wenn der Unter­halts­pflich­ti­ge nicht erneut gehei­ra­tet hät­te.

Der Beschwer­de­füh­re­rin, die 24 Jah­re mit dem Klä­ger des Aus­gangs­ver­fah­rens ver­hei­ra­tet war, wur­de zunächst im Zuge der Schei­dung ein nach­ehe­li­cher Auf­sto­ckungs­un­ter­halt von 618 € monat­lich zuer­kannt. Nach der Wie­der­hei­rat des Klä­gers setz­te das Amts­ge­richt im Aus­gangs­ver­fah­ren in Anwen­dung der neu­en Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs den monat­lich zu zah­len­den Unter­halt auf 488 € her­ab, indem es die Ein­künf­te der nach­fol­gen­den Ehe­frau im Wege der Drei­tei­lungs­me­tho­de in die Bedarfs­be­rech­nung ein­be­zog. Das Ober­lan­des­ge­richt hielt das Urteil hin­sicht­lich der Unter­halts­be­mes­sung auf­recht. Mit ihrer Ver­fas­sungs­be­schwer­de rügt die Beschwer­de­füh­re­rin ins­be­son­de­re eine Ver­let­zung ihres Grund­rechts auf all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit. 

Der Ers­te Senat des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts hat das Urteil des Ober­lan­des­ge­richts auf­ge­ho­ben und die Sache zur erneu­ten Ent­schei­dung dort­hin zurück­ver­wie­sen. Die zur Aus­le­gung des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB ent­wi­ckel­te Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu den „wan­del­ba­ren ehe­li­chen Lebens­ver­hält­nis­sen” unter Anwen­dung der Berech­nungs­me­tho­de der soge­nann­ten Drei­tei­lung löst sich von dem Kon­zept des Gesetz­ge­bers zur Berech­nung des nach­ehe­li­chen Unter­halts und ersetzt es durch ein eige­nes Modell. Mit die­sem Sys­tem­wech­sel über­schrei­tet die neue Recht­spre­chung die Gren­zen rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung und ver­letzt die von Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­te all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit in Ver­bin­dung mit dem Rechts­staats­prin­zip (Art. 20 Abs. 3 GG). 

•         Der Ent­schei­dung lie­gen im Wesent­li­chen fol­gen­de Erwä­gun­gen zugrun­de: 

1. Das Kon­zept des Gesetz­ge­bers zur Berech­nung des nach­ehe­li­chen Unter­halts dif­fe­ren­ziert zwi­schen der Unter­halts­be­dürf­tig­keit des Berech­tig­ten, des­sen Unter­halts­be­darf, der Leis­tungs­fä­hig­keit des Pflich­ti­gen sowie der Rang­fol­ge meh­re­rer Unter­halts­be­rech­tig­ter. Den Aus­gangs­punkt der Unter­halts­be­rech­nung bil­det die Bestim­mung des Unter­halts­be­darfs, an des­sen Ermitt­lung sich die Prü­fung der Leis­tungs­fä­hig­keit des Pflich­ti­gen sowie der Ver­tei­lung der ver­füg­ba­ren Geld­mit­tel im Man­gel­fall anschließt. An die­ser Struk­tu­rie­rung hat der Gesetz­ge­ber anläss­lich der Unter­halts­re­form fest­ge­hal­ten. Dies gilt eben­so für die Aus­rich­tung des Unter­halts­ma­ßes an den ehe­li­chen Lebens­ver­hält­nis­sen gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB, mit der der Gesetz­ge­ber auf die indi­vi­du­el­len Ein­kom­mens­ver­hält­nis­se der geschie­de­nen Ehe­gat­ten Bezug genom­men hat, die er nach wie vor zum Zeit­punkt der Schei­dung bestimmt wis­sen will. 

Über die­ses bei­be­hal­te­ne Kon­zept setzt sich die neue Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs hin­weg, indem sie einen Sys­tem­wech­sel vor­nimmt, bei dem sie die gesetz­ge­be­ri­sche Grund­ent­schei­dung zur Bestim­mung des Unter­halts­be­darfs durch eige­ne Gerech­tig­keits­vor­stel­lun­gen ersetzt. Die geän­der­te Aus­le­gung hebt die gesetz­li­che Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Unter­halts­be­darf und Leis­tungs­fä­hig­keit auf. Sie berück­sich­tigt die nach­ehe­lich ent­stan­de­nen Unter­halts­pflich­ten gegen­über einem wei­te­ren Ehe­gat­ten bereits auf der Ebe­ne des Bedarfs des geschie­de­nen Ehe­gat­ten (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB), obwohl deren Berück­sich­ti­gung gesetz­lich erst auf der Ebe­ne der nach den gegen­wär­ti­gen Ver­hält­nis­sen des Unter­halts­pflich­ti­gen zu beur­tei­len­den Leis­tungs­fä­hig­keit nach § 1581 BGB vor­ge­se­hen ist. Statt die Bestim­mung des Unter­halts­be­darfs nach den „ehe­li­chen Lebens­ver­hält­nis­sen” der auf­ge­lös­ten Ehe vor­zu­neh­men, ersetzt sie die­sen Maß­stab durch den der „wan­del­ba­ren ehe­li­chen Lebens­ver­hält­nis­se” und bestimmt damit und unter Anwen­dung der Drei­tei­lungs­me­tho­de den Unter­halts­be­darf letzt­lich nach den tat­säch­li­chen Lebens­ver­hält­nis­sen und finan­zi­el­len Aus­stat­tun­gen wie Belas­tun­gen der Geschie­de­nen zum Zeit­punkt der Gel­tend­ma­chung des Unter­halts unter Ein­be­zie­hung auch des Ein­kom­mens, das der neue Ehe­gat­te des Unter­halts­pflich­ti­gen erzielt oder das ihm fik­tiv zuge­rech­net wird. Die­ser neue Maß­stab spie­gelt die ehe­li­chen Lebens­ver­hält­nis­se nicht mehr wider und löst sich in Gän­ze von der gesetz­li­chen Vor­ga­be. 

Zudem bezieht die neue Recht­spre­chung den Unter­halts­be­darf des nach­fol­gen­den Ehe­gat­ten nur so lan­ge in die Bestim­mung des Unter­halts­be­darfs des geschie­de­nen Ehe­gat­ten mit ein, wie dies zu einer Ver­kür­zung des Bedarfs des geschie­de­nen Ehe­gat­ten führt. Wirkt sich die Drei­tei­lungs­me­tho­de zuguns­ten des geschie­de­nen Ehe­gat­ten aus, wird sein Unter­halts­be­darf mit­tels der vom Bun­des­ge­richts­hof vor­ge­se­he­nen Kon­troll­rech­nung auf den sich nach sei­nen ehe­li­chen Lebens­ver­hält­nis­sen erge­ben­den Betrag her­ab­be­mes­sen. Kon­se­quenz die­ser Recht­spre­chung ist, dass der geschie­de­ne Ehe­gat­te infol­ge der neu­en Bedarfs­er­mitt­lungs­me­tho­de regel­mä­ßig weni­ger, sel­ten das­sel­be, nie aber mehr erhält als im Wege einer nach den ehe­li­chen Lebens­ver­hält­nis­sen bestimm­ten Berech­nung. 

Die neue Recht­spre­chung lässt sich mit kei­ner der aner­kann­ten Aus­le­gungs­me­tho­den recht­fer­ti­gen. Sie läuft dem kla­ren Wort­laut des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB zuwi­der, der die „ehe­li­chen Ver­hält­nis­se” zum Maß­stab der Bedarfs­be­mes­sung erho­ben hat und damit die­je­ni­gen Ver­hält­nis­se, die in der geschie­de­nen Ehe bestan­den haben oder zumin­dest mit ihr in Zusam­men­hang ste­hen. Ein Bezug zu den „ehe­li­chen Lebens­ver­hält­nis­sen” lässt sich jedoch nicht mehr bei der Ein­be­zie­hung von Ver­än­de­run­gen her­stel­len, die gera­de nicht auf die Ehe zurück­zu­füh­ren sind, son­dern — wie Unter­halts­pflich­ten gegen­über einem neu­en Ehe­gat­ten — schei­dungs­be­dingt sind. 

Die neue Aus­le­gung des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB lässt sich auch nicht aus des­sen sys­te­ma­ti­scher Ein­bin­dung in den Nor­men­kon­text her­lei­ten, da sie die vom Gesetz­ge­ber vor­ge­se­he­ne Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Unter­halts­be­darf und Leis­tungs­fä­hig­keit auf­hebt. Zudem wider­spricht sie dem Zweck des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB, der dazu dient, dem unter­halts­be­rech­tig­ten Ehe­gat­ten bei der Bestim­mung sei­nes Bedarfs grund­sätz­lich glei­che Teil­ha­be an dem zum Zeit­punkt der Rechts­kraft der Schei­dung gemein­sam erreich­ten Sta­tus zu gewäh­ren. Die mit der Kon­troll­rech­nung ver­bun­de­ne rich­ter­li­che Drei­tei­lungs­me­tho­de belas­tet den vor­an­ge­gan­ge­nen Ehe­gat­ten ein­sei­tig zuguns­ten des Unter­halts­pflich­ti­gen und des­sen nach­fol­gen­den Ehe­gat­ten. Sie setzt sich über­dies über den Wil­len des Gesetz­ge­bers hin­weg. Soweit die­ser Ein­schrän­kun­gen beim nach­ehe­li­chen Unter­halt vor­ge­nom­men hat, wie bei der Kür­zung oder Befris­tung von Unter­halts­an­sprü­chen nach § 1578b BGB, hat er damit die unter­halts­recht­li­che Posi­ti­on des geschie­de­nen Ehe­gat­ten nicht von vorn­her­ein ver­schlech­tern wol­len, wie dies die Bedarfs­be­stim­mung nach der Drei­tei­lung vor­sieht, son­dern nur unter bestimm­ten Bil­lig­keits­ge­sichts­punk­ten. 

Die geän­der­te Recht­spre­chung lässt sich schließ­lich nicht mit dem Ziel der Unter­halts­re­form begrün­den, das Unter­halts­recht zu ver­ein­fa­chen. Sie erleich­tert die Unter­halts­be­rech­nung nicht, son­dern erwei­tert sie um den Rechen­schritt der Bedarfs­er­mitt­lung im Wege der Drei­tei­lung, da sie im Rah­men der Kon­troll­rech­nung eine Berech­nung des Unter­halts nach der von der Recht­spre­chung her­kömm­lich ange­wand­ten Metho­de unter Berück­sich­ti­gung der ehe­li­chen Lebens­ver­hält­nis­se der auf­ge­lös­ten Ehe vor­sieht. 

2. Die mit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de ange­grif­fe­ne Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts ver­letzt die Beschwer­de­füh­re­rin in ihrer wirt­schaft­li­chen Hand­lungs­frei­heit als Aus­prä­gung der all­ge­mei­nen Hand­lungs­frei­heit aus Art. 2 Abs. 1 GG in Ver­bin­dung mit dem Rechts­staats­prin­zip (Art. 20 Abs. 1 GG). Sie beruht auf der die Gren­ze zuläs­si­ger rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung über­schrei­ten­den neu­en Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, in deren Fol­ge der Unter­halts­be­darf der Beschwer­de­füh­re­rin und damit ihr Unter­halts­an­spruch in einem vom Gesetz­ge­ber nicht vor­ge­se­he­nen Maße ver­kürzt wor­den sind.

Weis­pfen­ning emp­fahl, dies zu beach­ten und in Zwei­fels­fäl­len nun unbe­dingt Rechts­rat ein­zu­ho­len, wobei er u. a. auch auf die auf Fami­li­en­recht spe­zia­li­sier­ten Anwäl­tin­nen und Anwäl­te in der DANSEF Deut­sche Anwalts-, Notar- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung  für Erb- und Fami­li­en­recht e. V —  www.dansef.de — ver­wies.

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Mar­tin Weis­pfen­ning
Rechtsanwalt/Fachanwalt für Fami­li­en­recht
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