(Stutt­gart) Der Zwei­te Senat des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts hat auf die Vor­la­ge eines Finanz­ge­richts ent­schie­den, dass § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buch­sta­be b des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes in der Fas­sung des Geset­zes zur Anspruchs­be­rech­ti­gung von Aus­län­dern wegen Kin­der­geld, Erzie­hungs­geld und Unter­halts­vor­schuss vom 13. Dezem­ber 2006 (im Fol­gen­den: EStG 2006) gegen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz aus Art. 3 Abs. 1 des Grund­ge­set­zes (GG) ver­stößt und die Vor­schrift für nich­tig erklärt.

Dar­auf ver­weist die Frank­fur­ter Rechts­an­wäl­tin und Fach­an­wäl­tin für Fami­li­en­recht Hele­ne – Moni­ka Filiz, Vize­prä­si­den­tin der DANSEF Deut­sche Anwalts‑, Notar- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für Erb- und Fami­li­en­recht e. V. mit Sitz in Stutt­gart, unter Hin­weis auf die Pres­se­mit­tei­lung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 3.08.2022 zu sei­nem Beschluss vom 28. Juni 2022 – Az. 2 BvL 9/14, 2 BvL 14/14, 2 BvL 13/14, 2 BvL 10/14.

Die vor­ge­leg­te Vor­schrift sieht vor, dass Staats­an­ge­hö­ri­ge der meis­ten Nicht-EU-Staa­ten, denen der Auf­ent­halt in Deutsch­land aus völ­ker­recht­li­chen, huma­ni­tä­ren oder poli­ti­schen Grün­den erlaubt ist, nur dann einen Anspruch auf Kin­der­geld haben, wenn sie sich seit min­des­tens drei Jah­ren recht­mä­ßig, gestat­tet oder gedul­det im Bun­des­ge­biet auf­hal­ten und zusätz­lich bestimm­te Merk­ma­le der Arbeits­markt­in­te­gra­ti­on erfül­len, das heißt ent­we­der im Bun­des­ge­biet berech­tigt erwerbs­tä­tig sind, Arbeits­lo­sen­geld I bezie­hen oder Eltern­zeit in Anspruch nehmen.

Nach Ein­lei­tung des Vor­la­ge­ver­fah­rens wur­de § 62 Abs. 2 EStG mit Wir­kung zum 1. März 2020 geändert.

  • Sach­ver­halt:

Nach § 62 Abs. 2 EStG 2006 ist die Gewäh­rung von Kin­der­geld an nicht frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­te aus­län­di­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge davon abhän­gig, über wel­che Art von Auf­ent­halts­ti­tel sie ver­fü­gen. Aus­län­der, die eine (stets unbe­fris­te­te) Nie­der­las­sungs­er­laub­nis besit­zen, haben einen Anspruch auf Kin­der­geld (§ 62 Abs. 2 Nr. 1 EStG 2006). Dem­ge­gen­über haben Aus­län­der, denen ledig­lich eine (befris­te­te) Auf­ent­halts­er­laub­nis erteilt wor­den ist, nur dann einen Kin­der­geld­an­spruch, wenn die erteil­te Auf­ent­halts­er­laub­nis eine Erwerbs­tä­tig­keit erlaubt oder erlaubt hat (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG 2006).

Dem­ge­gen­über haben nicht frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­te aus­län­di­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge, denen der Auf­ent­halt aus völ­ker­recht­li­chen, huma­ni­tä­ren oder poli­ti­schen Grün­den erlaubt ist (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 Buch­sta­be c EStG 2006), regel­mä­ßig kei­nen Anspruch auf Kin­der­geld. Sie sind nur aus­nahms­wei­se anspruchs­be­rech­tigt, wenn sie sich seit min­des­tens drei Jah­ren recht­mä­ßig im Bun­des­ge­biet auf­hal­ten (§ 62 Abs. 2 Nr. 3 Buch­sta­be a EStG 2006) und eines der in § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buch­sta­be b EStG 2006 genann­ten Merk­ma­le der Arbeits­markt­in­te­gra­ti­on erfüllen.

Mit Beschluss vom 10. Juli 2012 (BVerfGE 132, 72) hat­te das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in einem frü­he­ren Ver­fah­ren fest­ge­stellt, dass die mit § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buch­sta­be b EStG 2006 wort­glei­chen Rege­lun­gen des Bun­des­er­zie­hungs­geld­ge­set­zes (BEEG) und des Bun­des­el­tern­geld- und Eltern­zeit­ge­set­zes (BErzGG) gegen Art. 3 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG ver­sto­ßen und nich­tig sind.

In den vier Aus­gangs­ver­fah­ren machen nicht frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­te aus­län­di­sche Eltern mit Wohn­sitz im Inland Ansprü­che auf Kin­der­geld gel­tend. Alle Anträ­ge wur­den abge­lehnt, weil zwar ein Auf­ent­halts­ti­tel im Sin­ne des § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buch­sta­be c EStG 2006 vor­lie­ge, die zusätz­lich erfor­der­li­chen Merk­ma­le der Arbeits­in­te­gra­ti­on (§ 62 Abs. 2 Nr. 3 Buch­sta­be b EStG 2006) jedoch nicht erfüllt sei­en. Hier­ge­gen reich­ten die Betrof­fe­nen jeweils Kla­ge beim Finanz­ge­richt ein. Die­ses hat die Ver­fah­ren aus­ge­setzt und gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Fra­ge zur Prü­fung vor­ge­legt, ob § 62 Abs. 2 EStG 2006 ver­fas­sungs­wid­rig sei.

Nach Ein­lei­tung des Vor­la­ge­ver­fah­rens wur­de § 62 Abs. 2 EStG mit Wir­kung zum 1. März 2020 geän­dert. Nach dem in die Vor­schrift neu ein­ge­füg­ten § 62 Abs. 2 Nr. 4 EStG erhält ein nicht frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­ter Aus­län­der Kin­der­geld, wenn er einen der in Nr. 2 Buch­sta­be c genann­ten huma­ni­tä­ren Auf­ent­halts­ti­tel besitzt und sich seit min­des­tens 15 Mona­ten erlaubt, gestat­tet oder gedul­det im Bun­des­ge­biet auf­hält; auf eine Inte­gra­ti­on in den deut­schen Arbeits­markt kommt es in die­ser Vari­an­te nicht mehr an.

- Wesent­li­che Erwä­gun­gen des Senats:

  1. Die Vor­la­gen sind zuläs­sig, soweit sie § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buch­sta­be b EStG 2006 betref­fen. Soweit das Vor­la­ge­ge­richt dar­über hin­aus aus­drück­lich § 62 Abs. 2 EStG 2006 ins­ge­samt mit den dort erfass­ten zusätz­li­chen Fall­grup­pen zur ver­fas­sungs­recht­li­chen Prü­fung stellt, sind sie hin­ge­gen unzu­läs­sig, weil es auf die­se Fall­grup­pen für die vor­lie­gen­den Fäl­le nicht ankommt.
  2. § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buch­sta­be b EStG 2006 ist for­mell ver­fas­sungs­mä­ßig, ins­be­son­de­re besteht eine Gesetz­ge­bungs­kom­pe­tenz des Bun­des aus Art. 105 Abs. 2 Satz 2 Alter­na­ti­ve 1 GG. Soweit das Kin­der­geld nach § 31 Satz 2 EStG nicht der steu­er­li­chen Frei­stel­lung des kind­be­ding­ten Exis­tenz­mi­ni­mums, son­dern der För­de­rung der Fami­lie dient, han­delt es sich dabei zwar für sich genom­men nicht um eine mate­ri­ell steu­er­recht­li­che, son­dern um eine sozi­al­recht­li­che Rege­lung. Die Gesetz­ge­bungs­kom­pe­tenz des Bun­des auch für den För­der­an­teil des Kin­der­gel­des folgt aber jeden­falls aus dem kom­pe­tenz­be­grün­den­den Schwer­punkt des steu­er­recht­li­chen Familienleistungsausgleichs.

III. § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buch­sta­be b EStG 2006 ist mate­ri­ell ver­fas­sungs­wid­rig. Die Vor­schrift ver­stößt gegen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz aus Art. 3 Abs. 1 GG.

  1. Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz gebie­tet dem Gesetz­ge­ber, wesent­lich Glei­ches gleich und wesent­lich Unglei­ches sei­nem Wesen ent­spre­chend ungleich zu behan­deln. Er gilt für unglei­che Belas­tun­gen wie auch für unglei­che Begünstigungen.

Den Steu­er­ge­setz­ge­ber bin­det Art. 3 Abs. 1 GG an den Grund­satz der Steu­er­ge­rech­tig­keit, der gebie­tet, die Besteue­rung an der wirt­schaft­li­chen Leis­tungs­fä­hig­keit aus­zu­rich­ten. Das gilt ins­be­son­de­re im Ein­kom­men­steu­er­recht, das auf die Leis­tungs­fä­hig­keit des jewei­li­gen Steu­er­pflich­ti­gen hin ange­legt ist. Zwar belässt der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz dem Gesetz­ge­ber bei der Aus­wahl des Steu­er­ge­gen­stan­des eben­so wie bei der Bestim­mung des Steu­er­sat­zes einen weit rei­chen­den Ent­schei­dungs­spiel­raum. Der Grund­satz der glei­chen Zutei­lung steu­er­li­cher Las­ten ver­langt jedoch eine gesetz­li­che Aus­ge­stal­tung der Steu­er, die den Steu­er­ge­gen­stand in den Blick nimmt und mit Rück­sicht dar­auf eine gleich­heits­ge­rech­te Besteue­rung des Steu­er­schuld­ners sicher­stellt. Unter dem Gebot mög­lichst gleich­mä­ßi­ger Belas­tung der betrof­fe­nen Steu­er­pflich­ti­gen muss die Aus­ge­stal­tung des steu­er­recht­li­chen Aus­gangs­tat­be­stan­des fol­ge­rich­tig im Sin­ne von belas­tungs­gleich erfolgen.

  1. Nach die­sen Maß­stä­ben ist § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buch­sta­be b EStG 2006 mit Art. 3 Abs. 1 GG unver­ein­bar und nichtig.
  2. a) Die Rege­lung bewirkt eine Ungleich­be­hand­lung zwi­schen zwei Teil­grup­pen von Aus­län­dern mit huma­ni­tä­rem Auf­ent­halts­ti­tel nach den §§ 23 Abs. 1, 23a, 24 oder 25 Abs. 3 bis 5 des Auf­ent­halts­ge­set­zes (Auf­enthG), die sich seit min­des­tens drei Jah­ren recht­mä­ßig, gestat­tet oder gedul­det im Bun­des­ge­biet auf­hal­ten: Einen Anspruch auf Kin­der­geld haben nur die­je­ni­gen, die zusätz­lich zu die­sen Merk­ma­len im Bun­des­ge­biet berech­tigt erwerbs­tä­tig sind oder es nur vor­über­ge­hend nicht sind, weil sie Arbeits­lo­sen­geld I bezie­hen oder Eltern­zeit in Anspruch neh­men. Wer hin­ge­gen – wie die Klä­ge­rin­nen und der Klä­ger der Aus­gangs­ver­fah­ren – kei­nes die­ser Merk­ma­le auf­weist, erhält kein Kindergeld.

Die­se Ungleich­be­hand­lung ent­fällt ins­be­son­de­re nicht dadurch, dass das Feh­len eines Kin­der­geld­an­spruchs im Regel­fall durch den Anspruch auf Sozi­al­leis­tun­gen kom­pen­siert wird. Denn auch in die­sem Fall kann es zu einer wirt­schaft­li­chen Schlech­ter­stel­lung der­je­ni­gen Aus­län­der kom­men, die kei­nen Kin­der­geld­an­spruch haben. Mit erheb­li­chen finan­zi­el­len Nach­tei­len im Ver­gleich zu Kin­der­geld­be­rech­tig­ten kann der Weg­fall des Kin­der­geld­an­spruchs auch dann ver­bun­den sein, wenn die Betrof­fe­nen über eige­nes Ver­mö­gen ver­fü­gen und daher ‒ trotz feh­len­den Erwerbs­ein­kom­mens ‒ kei­nen Anspruch auf Sozi­al­leis­tun­gen haben. Denn der Anspruch auf Kin­der­geld besteht unab­hän­gig von sozi­al­recht­li­cher Bedürf­tig­keit, wäh­rend ein Anspruch auf Sozi­al­leis­tun­gen typi­scher­wei­se nur dann besteht, wenn vor­han­de­nes Ver­mö­gen ober­halb der jeweils gel­ten­den Frei­gren­zen ver­braucht ist.

  1. b) Die Ungleich­be­hand­lung ist nicht gerechtfertigt.

Zwar ver­folgt der Gesetz­ge­ber mit § 62 Abs. 2 EStG 2006 einen legi­ti­men Zweck. Die Rege­lung hat das Ziel, Kin­der­geld nur sol­chen Per­so­nen zukom­men zu las­sen, die sich vor­aus­sicht­lich dau­er­haft in Deutsch­land auf­hal­ten wer­den. Die­se Unter­schei­dung nach der pro­gnos­ti­zier­ten Blei­be­dau­er in Deutsch­land kann eine unglei­che Behand­lung grund­sätz­lich rechtfertigen.

Die vom Gesetz­ge­ber gewähl­ten Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­en bestim­men den Kreis der Leis­tungs­be­rech­tig­ten jedoch nicht in geeig­ne­ter Wei­se. Unge­eig­net, die zuver­läs­si­ge Pro­gno­se eines dau­er­haf­ten Auf­ent­halts zu begrün­den und damit das gesetz­ge­be­ri­sche Ziel zu errei­chen, ist vor allem das Kri­te­ri­um einer Inte­gra­ti­on in den Arbeits­markt (§ 62 Abs. 2 Nr. 3 Buch­sta­be b EStG 2006).

Zwar mag die vom Gesetz­ge­ber als zusätz­li­ches Indiz für eine dau­er­haf­te Blei­be­per­spek­ti­ve gewer­te­te Inte­gra­ti­on in den deut­schen Arbeits­markt in vie­len Fäl­len den Schluss tra­gen, dass die Betrof­fe­nen sich vor­aus­sicht­lich dau­er­haft im Bun­des­ge­biet auf­hal­ten wer­den. Der für die vor­ge­leg­te Vor­schrift maß­geb­li­che Umkehr­schluss, dass ohne eine Erwerbs­tä­tig­keit eine sol­che Pro­gno­se nicht mög­lich sei, ist indes nicht begründbar.

Gera­de bei huma­ni­tä­ren Auf­ent­halts­ti­teln erscheint eine Kor­re­la­ti­on zwi­schen einer Erwerbs­tä­tig­keit und der vor­aus­sicht­li­chen Auf­ent­halts­dau­er weni­ger plau­si­bel als etwa in Fäl­len einer geziel­ten Zuwan­de­rung zum Zwe­cke der Aus­bil­dung und nach­fol­gen­den Erwerbs­tä­tig­keit. Denn die Auf­ent­halts­dau­er hängt bei den meis­ten huma­ni­tä­ren Auf­ent­halts­ti­teln stär­ker von der Situa­ti­on in den Her­kunfts­staa­ten der Betrof­fe­nen als von deren eige­ner Lebens­pla­nung ab.

Auch steht es der Aus­sicht auf einen unbe­fris­te­ten Auf­ent­halts­ti­tel nicht zwin­gend ent­ge­gen, wenn die in § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buch­sta­be b EStG 2006 genann­ten Kri­te­ri­en im Zeit­punkt der Ent­schei­dung nicht erfüllt sind. Zwar ist für die Ertei­lung einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis Vor­aus­set­zung, dass der Lebens­un­ter­halt gesi­chert ist (vgl. § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Auf­enthG). Da dies jedoch zukunfts­ori­en­tiert zu beur­tei­len ist, kommt es nicht dar­auf an, ob der Betrof­fe­ne aktu­ell erwerbs­tä­tig ist, son­dern ob ange­nom­men wer­den kann, dass er dies in der Zukunft auf Dau­er sein wird.

Die man­geln­de Eig­nung der vor­ge­leg­ten Vor­schrift zur Erfas­sung rele­van­ter Unter­schie­de bei der Pro­gno­se zur Auf­ent­halts­dau­er wird in der Mehr­zahl der Aus­gangs­fäl­le zudem dar­an deut­lich, dass aus­schlag­ge­bend für die Ver­wei­ge­rung von Kin­der­geld in die­sen Fäl­len ein – jeweils kur­zer – Zeit­raum zwi­schen dem Aus­lau­fen des Anspruchs auf Arbeits­lo­sen­geld I und der nach­fol­gen­den erneu­ten Auf­nah­me einer Erwerbs­tä­tig­keit auf einer neu­en Arbeits­stel­le war. Einen sol­chen kur­zen Zeit­raum des Bezugs von Arbeits­lo­sen­geld II als Indiz gegen eine Arbeits­markt­in­te­gra­ti­on zu wer­ten, wird der tat­säch­li­chen Situa­ti­on der Betrof­fe­nen nicht gerecht.

Die durch § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buch­sta­be b in Ver­bin­dung mit Nr. 2 Buch­sta­be c EStG 2006 bewirk­te Benach­tei­li­gung lässt sich auch nicht durch eine Befug­nis des Gesetz­ge­bers zur Typi­sie­rung recht­fer­ti­gen, da die Vor­aus­set­zun­gen hier­für nicht vor­lie­gen. Es spricht viel­mehr vie­les dafür, dass der Gesetz­ge­ber sogar umge­kehrt einen aty­pi­schen Fall als Leit­bild gewählt hat.

Für ande­re Dif­fe­ren­zie­rungs­grün­de fehlt es an einer erkenn­ba­ren gesetz­ge­be­ri­schen Ent­schei­dung für einen kon­kre­ten För­de­rungs- oder Len­kungs­zweck der im Schwer­punkt steu­er­recht­li­chen Rege­lung. Soweit der Bun­des­fi­nanz­hof der Auf­fas­sung ist, § 62 Abs. 2 EStG 2006 die­ne auch dem Zweck, Zuwan­de­rungs­an­rei­ze ins­be­son­de­re für kin­der­rei­che Aus­län­der abzu­bau­en („kei­ne Zuwan­de­rung in Sozi­al­sys­te­me“), ist eine dahin­ge­hen­de Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers nicht erkennbar.

Ent­spre­chen­des gilt für wirt­schaft­li­che und arbeits­markt­po­li­ti­sche Inter­es­sen der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land. Zwar han­delt es sich auch dabei um ein­fach­ge­setz­lich gere­gel­te Belan­ge im Auf­ent­halts­recht (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 Auf­enthG), die grund­sätz­lich als Recht­fer­ti­gungs­grund für eine Ungleich­be­hand­lung in Betracht kom­men könn­ten. Doch auch die­se Ziel­set­zung ist bei der Neu­fas­sung des § 62 Abs. 2 EStG 2006 nicht erkenn­bar ver­folgt worden.

Filiz emp­fahl, dies zu beach­ten und in allen Zwei­fels­fäl­len Rechts­rat ein­zu­ho­len, wobei er u. a. auch auf die bun­des­weit mehr als 700 auf Erbrecht, Erb­schaft­steu­er­recht und Schei­dungs­recht spe­zia­li­sier­ten Rechts­an­wäl­te und Steu­er­be­ra­ter der DANSEF Deut­sche Anwalts‑, Notar- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für Erb- und Fami­li­en­recht e. V., www.dansef.de verwies.

 

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